< 序論 >

2024년 12월 12일 윤석열은 담화에서 “도대체 2시간짜리 내란이라는 것이 있습니까?”라고 말했습니다.

그러나 2시간짜리 내란도 있다는 것이 우리나라 대법원 판례의 취지입니다. 그리고 12.3내란은 2시간짜리 내란이 아니라 5시간 59분 이상짜리 내란이었습니다.

< 本論 >

윤석열이 2024년 12월 3일 22시 28분에 비상계엄을 선포했고 이로부터 5시간 59분 후인 2024년 12월 4일 04시 27분에 비상계엄해제를 선포했지만 윤석열의 비상계엄해제 선포로 12.3내란이 완전하게 끝났었다고 단정할 수 없습니다. 왜냐하면 비상계엄해제 선포 후에도 군(軍)의 수상한 움직임들이 많았었기 때문입니다.

어쨌든 “도대체 2시간짜리 내란이라는 것이 있습니까?”라는 윤석열의 말과 관련하여 형법과 대법원 판례를 연구하여 보기로 하겠습니다.

형법 제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1.우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.

2.모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 같다.

3.부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

형법 제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다.

1.헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것.

2.헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것.

【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】

위 판결에 따르면 대법원은 전두환이 1980년 5월 17일 자정 비상계엄 확대를 통해 국무회의 등 헌법기관을 무력화시킨 죄에 대하여 그 자체로 내란죄에 해당한다고 했습니다.

형법 제87조는 ‘국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자’를 내란죄로 처벌하고 있는데 여기서 내란죄의 핵심 구성요건인 ‘국헌문란의 목적’과 ‘폭동’에 관한 대법원 전원합의체 판결(【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】)이 있습니다.

5.17전두환내란사건에서 내란죄가 본격적으로 적용된 부분은 주로 1980년 5월 17일 자정에 발령된 비상계엄 전국확대와 그 직후 이에 반대하기 위해 일어난 광주 시민들에 대한 무력 시위진압과 학살 부분입니다.

전두환은 정권을 차지하기 위해 1980년 5월 17일 24시부터 비상계엄을 전국으로 확대하면서 정당 및 정치활동 금지, 국회 폐쇄, 국가보위비상대책위 설치 등의 조치를 내리고 학생, 정치인, 재야인사 2699명을 구금하였습니다.

대법원은 전두환 등의 5·17 비상계엄 전국확대조치가 그 자체로 내란죄에 해당한다고 판결했습니다.

첫째로, ‘국헌문란의 목적’에 관하여 연구하여 보겠습니다.

형법 제91조 제2호에서는 국헌문란을 ‘헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것.’이라고 정의하고 있습니다.

【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】

【판시사항】[8] 형법 제91조 제2호 소정의 '국헌문란'의 의미

【판결요지】[8] 형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다.

대법원은 전두환 등이 부분계엄(국방부장관이 계엄사령관을 지휘, 감독한다.)을 전국계엄(대통령이 직접 계엄사령관을 지휘, 감독한다.)으로 확대함으로써 국방부장관의 지휘감독권을 배제하는 동시에 국무총리와 국무회의의 관여도 배제하고 국가보위비상대책위원회를 만들어서 내각을 무력화시켰으므로 국헌문란에 해당한다고 판단했습니다.

【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】

【판시사항】[10] 5·18민주화운동에 대한 폭동적 시위진압행위가 국헌문란에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】[10] 5·18내란 행위자들이 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 그 시위진압행위는 내란행위자들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당한다.

【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】

【판시사항】[11] 내란죄의 구성요건인 '국헌문란의 목적'이 있었는지 여부의 판단 기준

【판결요지】[11] 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.

【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】

【판시사항】[12] 내란죄의 구성요건인 '폭동'의 의미와 정도 및 내란행위자들에 의하여 이루어진 비상계엄 전국확대조치의 폭동성 여부(적극)

【판결요지】[12] 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다. 그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로, 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로, 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.

2024년 12.3비상계엄 당시 국회의원들이 계엄해제요구 의결을 하지 못하도록 군경이 국회출입을 막고 국회의원들을 체포, 감금하려고 했던 증거들이 많은 바 대법원 판례에 따르면 이는 국회나 국회의원이라는 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하는 것으로 국헌문란의 목적이 인정됩니다.

평온하던 2024년 12월 3일 22시 28분에 윤석열은 갑자기 비상계엄을 선포했습니다. 윤석열이 전시, 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태가 아님에도 비상계엄을 선포했던 바 이것부터가 중대한 헌법위반입니다. 2024년 12월 3일 22시 30분에 계엄군들이 경기도 과천시에 위치한 독립된 헌법기관인 중앙선거관리위원회에 침입하였습니다. 2024년 12월 3일 22시 35분에 국회 주변에 5개 기동대가 배치되었습니다. 2024년 12월 3일 22시 53분에 윤석열은 홍장원 국정원 1차장에게 “방첩사를 무조건 지원하라.”고 명령했고 이 직후 여인형 방첩사령관은 홍장원 국정원 1차장에게 국회의원 등 체포하려던 사람들의 위치 정보를 요청하였습니다. 2024년 12월 3일 23시 37분에 국회를 포위한 수천명의 경찰들에 의해 국회가 봉쇄되었습니다. 2024년 12월 3일 23시 48분에 블랙호크 헬기를 타고 온 계엄군이 국회 경내로 침입하였습니다. 2024년 12월 4일 0시 30분에 윤석열은 곽종근 특전사령관에게 “문 부수고 의원들 끌어내라.”고 명령하였습니다. 2024년 12월 4일 0시 45분에 계엄군이 국회 본청에 침입하였습니다.

둘째로, ‘폭동’에 관하여 연구하여 보겠습니다.

대법원은 전두환의 5.17비상계엄 전국확대가 그 자체로 ‘폭동’이라고 보았습니다. 폭동을 하려면 폭행, 협박이 있어야 하는데 대법원은 5.17비상계엄 전국확대가 일반 국민에게는 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 ‘일종의 협박행위’라고 인정한 것입니다.

대법원은 1980년 5월 17일 밤 비상계엄 전국확대를 위한 심야 국무회의가 이루어질 당시 병기를 휴대한 군인들이 국무회의장을 포위하고 국무위원들의 외부 연락을 차단한 것도 폭행, 협박에 해당한다고 보았습니다.

대법원은 폭동이 되려면 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있어야 한다는 요건에 대해서도 비상계엄의 전국확대로 인한 폭행, 협박이 우리나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀다고 판단했습니다.

【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】

【판시사항】[12] 내란죄의 구성요건인 '폭동'의 의미와 정도 및 내란행위자들에 의하여 이루어진 비상계엄 전국확대조치의 폭동성 여부(적극)

【판결요지】[12] 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다. 그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대'는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로, 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로, 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.

윤석열은 2024년 12월 12일 대국민 담화에서 “도대체 2시간짜리 내란이라는 것이 있습니까?”라고 말했지만 대법원은 국헌문란의 목적으로 폭동을 일으키면 곧바로 내란죄가 성립하는 것이지 그 목적의 달성 여부는 무관하다고 판결하였습니다.

【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】

【판시사항】[17] 내란죄의 기수시기 및 내란죄가 상태범인지 여부(적극)

【판결요지】[17] 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.

12.3내란죄의 가장 확실한 증거는 2024년 12월 3일부터 2024년 12월 4일에 수천명의 경찰들이 국회를 봉쇄한 상황에서 블랙호크 헬기로 공중침투한 계엄군이 국회의사당의 창문을 깨고 침입하여 국회의원들을 체포하기 위해 폭동하는 동영상들이 TV로 생중계된 사실입니다.

< 結論 >

【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】에 의하면 대법원은 국헌문란의 목적으로 폭동을 일으키면 곧바로 내란죄가 성립하는 것이지 그 목적의 달성 여부는 무관하다고 판결하였습니다. 그러므로 5시간 59분짜리 내란죄는 물론 2시간짜리 내란죄도 있습니다.

12.3내란죄의 가장 확실한 증거는 2024년 12월 3일부터 2024년 12월 4일에 수천명의 경찰들이 국회를 봉쇄한 상황에서 블랙호크 헬기로 공중침투한 계엄군이 국회의사당의 창문을 깨고 침입하여 국회의원들을 체포하기 위해 폭동하는 동영상들이 TV로 생중계된 사실입니다.

결론적으로 형법 제87조(내란), 형법 제91조(국헌문란의 정의), 【대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결】에 의하면 윤석열이 저지른 2024년 12.3범죄의 정체는 내란죄입니다.